25 mai 2023 | The American Conservative
Le mois dernier, alors que les tensions entre un district scolaire de ma région de Pennsylvanie et le Temple satanique se dirigeaient vers un procès, j’ai écrit qu’il n’y avait pas de droit constitutionnel au satanisme. Le premier amendement stipule que « le Congrès ne fera aucune loi concernant l’établissement d’une religion ou interdisant son libre exercice ». L’argument était simplement qu’à l’époque où le premier amendement a été ratifié, la définition du mot « religion » n’incluait clairement pas le satanisme. Par conséquent, en vertu des principes originels de base de l’interprétation constitutionnelle, le satanisme ne devrait pas être protégé en tant que religion par le premier amendement.
C’est une chose de rédiger des essais sur l’interprétation idéale et correcte de la Constitution. C’en est une autre de plaider des faits et des circonstances réels devant les tribunaux fédéraux. Il y a quelques semaines, l’ACLU, au nom du Temple satanique, a intenté une action en justice contre le district scolaire de Saucon Valley pour n’avoir pas approuvé un club satanique extrascolaire. L’action en justice allègue des violations du premier amendement, à la fois de la clause d’établissement et de la clause de libre exercice, ainsi qu’une violation du droit constitutionnel à la liberté d’expression.
Parmi les avocats conservateurs spécialisés dans la liberté religieuse, la thèse originale – selon laquelle le Temple satanique ne devrait pas être considéré comme une religion au sens du premier amendement – est généralement bien accueillie. Même si les tribunaux ont dévié de leur définition de la religion au cours des dernières décennies, les avocats originalistes semblent s’accorder sur le fait que les groupes non théistes comme le Temple satanique ne devraient pas être considérés comme des religions au sens de la Constitution.
La question de la liberté d’expression est plus délicate. Historiquement, il y avait plusieurs exceptions généralement acceptées au droit à la liberté d’expression lorsque la Déclaration des droits a été adoptée, telles que la diffamation, la fraude, l’obscénité et les menaces. Cette liste inclut à juste titre le blasphème. Il existe une longue tradition de blasphème en tant qu’exception au droit constitutionnel à la liberté d’expression, puisque les tribunaux, depuis l’époque de la fondation jusqu’à la Seconde Guerre mondiale, ont toujours considéré que les lois anti-blasphème étaient compatibles avec le premier amendement.
Le consensus actuel semble être que, même si cet argument est vrai, il est peu probable que les tribunaux d’aujourd’hui l’acceptent pour permettre l’exclusion d’un club Satan après l’école alors que d’autres organisations « bienveillantes » sont autorisées. Il semble que, même parmi les avocats conservateurs qui plaident dans ce domaine, ces combats sont trop avancés et ne valent pas la peine d’être repris. Il semble qu’il y ait des arguments plus prometteurs à défendre et à gagner au nom de la liberté religieuse.
Les cabinets d’intérêt public disposent de ressources limitées et d’un nombre presque infini d’affaires potentielles à traiter. Ils doivent donc déterminer la meilleure façon d’utiliser leur temps. Mais il est également important pour les conservateurs d’aller au-delà de ce qui est facile à obtenir, au-delà des questions les plus prometteuses et les plus gagnantes. Parfois, nous devons jeter les bases d’un jeu ambitieux à long terme. Si ce point de vue est minoritaire à droite, c’est très bien. Parfois, il faut être en désaccord.
Si les opinions dissidentes des tribunaux n’ont pas force de loi, elles ne sont pas non plus de simples jérémiades de la partie perdante. Elles servent un objectif important. Les nombreuses et excellentes opinions dissidentes rédigées au cours des dernières décennies, notamment par les juges Scalia et Thomas, montrent que les opinions dissidentes jouent un rôle crucial dans l’élaboration du droit. Les opinions dissidentes d’aujourd’hui peuvent devenir les opinions majoritaires de demain, comme on l’a vu entre Roe v. Wade et Dobbs. Même si l’influence, le pouvoir, les votes ou l’opinion publique ne sont pas suffisants pour soutenir une bonne idée aujourd’hui, cela vaut la peine d’exprimer cette idée aujourd’hui. Cela peut façonner l’opinion des autres aujourd’hui, accroître le pouvoir et l’influence de cette opinion, et amener plus de gens à avoir cette opinion demain.
Le « constitutionnalisme vivant », sous quelque forme que ce soit, reste une façon inacceptable de considérer et d’interpréter la Constitution. Malgré les affirmations progressistes des dernières décennies, la Constitution n’est pas un document vivant, qui respire et qui dit tout ce que l’on pense qu’il devrait dire à l’époque moderne. La Constitution est un document juridique fixe, qui dit et signifie la même chose que ce qu’elle disait et signifiait au moment où elle a été promulguée. Par conséquent, on ne peut pas simplement prendre un jugement moral (le satanisme est nuisible sous toutes ses formes) et le transformer en une question constitutionnelle (puisque le satanisme est nuisible, il ne doit pas être protégé par la Constitution). En réalité, il arrive que la Constitution soit silencieuse sur un sujet moralement bon et approprié, voire qu’elle s’y oppose. Si elle est muette, la réponse consiste à adopter une loi. Si elle s’y oppose, la solution consiste à modifier la Constitution.
Les juges sont tenus de respecter et de défendre la Constitution, qui est « la loi suprême du pays ». Le fait que nous ayons une constitution écrite comme loi suprême de notre pays semble signifier que l’originalisme est la bonne façon pour les juges de remplir leur serment. Il pourrait sembler préférable d’avoir un système où les appels aux précédents judiciaires, à la common law ou aux questions générales d’équité et de justice peuvent l’emporter sur un texte constitutionnel gênant, mais ce n’est pas le système que nous avons.
Cela étant dit, certaines interprétations modernes de la Constitution originaliste se trompent en donnant apparemment la priorité à la neutralité en tant qu’objectif lui-même. Les critiques de l’originalisme émanant de la droite, en particulier celles des « constitutionnalistes du bien commun » tels qu’Adrian Vermeule, soutiennent que l’originalisme était un outil utile pour lutter contre le progressisme, mais pas un principe nécessaire d’interprétation constitutionnelle pour tous les temps. Bien qu’il s’agisse d’un argument intriguant pour un conservateur fatigué de l’originalisme libertaire faible, il y a des raisons d’être sceptique (raisons qui dépassent le cadre de cet essai).
Mais la critique des constitutionnalistes du bien commun met en évidence quelque chose de vrai : dans l’adoption de l’originalisme par le mouvement juridique conservateur, nombreux sont ceux qui semblent avoir adopté la neutralité des valeurs comme bien suprême. On peut rechercher dans les dictionnaires le sens originel des mots au moment de leur adoption, mais on doit veiller à ne pas porter de jugement sur les bons objectifs que les législateurs étaient manifestement en train de mettre en œuvre par leurs mots. On peut rejeter cette idée sans pour autant jeter le bébé originaliste avec l’eau du bain. Il y a d’autres façons d’être originalistes, de rechercher le bien commun tout en restant dans le sens originel du texte.
Revenons à la question du satanisme. Une multitude de religions (même celles que nous considérons comme manifestement fausses) ont droit au libre exercice en vertu du premier amendement. Les points de vue que nous jugeons erronés ou même dangereux ont droit à la protection de la liberté d’expression. Mais il ne faut pas être captivé par ces concepts généraux de liberté au point de ne pas appliquer les contraintes appropriées qui existaient à l’époque de la fondation. Oui, la liberté de religion est largement répandue dans ce pays, mais tous les systèmes de croyance ne correspondent pas à la définition de la religion. Oui, le premier amendement prévoit de solides droits à la liberté d’expression, mais il y a de nombreuses exceptions, et le blasphème est l’une d’entre elles.
Il n’y a rien de mal à articuler une position constitutionnelle qui a un fondement moral – dans ce cas, le satanisme n’est pas une religion protégée et les propos sataniques sont des blasphèmes non protégés par la liberté d’expression. Toute question juridique est une question morale : les deux camps qui débattent de la constitutionnalité de tout ce qui va de l’avortement à la peine de mort avancent en fin de compte des arguments moraux. Il incombe aux juristes et aux décideurs politiques de défendre la justice dans le cadre de la loi. Si nous estimons que quelque chose est moralement juste et approprié, il est non seulement acceptable mais nécessaire de présenter des arguments juridiques de bonne foi à l’appui de ces positions.
Il semble que l’état de nos tribunaux, et même du mouvement conservateur, ne permette pas à ces arguments du premier amendement contre le satanisme de s’imposer, d’être populaires ou d’avoir des chances de succès. Mais les opinions dissidentes d’aujourd’hui peuvent être les opinions majoritaires de demain. Alors, si les clubs sataniques qui se tiennent après les cours dans les collèges ont actuellement la bénédiction des tribunaux fédéraux, continuez à vous battre pour des temps plus sains et faites l’école à la maison à vos enfants en attendant. Il convient de maintenir que le satanisme n’est pas seulement moralement répréhensible et mauvais pour le bien commun, mais qu’il n’est pas une religion protégée ni un discours protégé en vertu d’une lecture originaliste du premier amendement. Si ce n’est pas l’opinion de la majorité, nous devrions nous opposer respectueusement mais avec véhémence. On peut espérer et prier pour que les dissidences d’aujourd’hui soient les majorités de demain.
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